如何定性“偷换二维码”的行为

【案情】被告人卢某到某商业街，乘无人注意之机，将部分店铺的微信二维码调换为自己的二维码。经査，被告人卢某获取钱款人民币7260元。

【评析】本案有盗窃罪和诈骗罪两种观点。

第一种意见认为，卢某秘密偷换商家二维码，违背了商家意志，转移其货款或者债权，构成盗窃罪。

第二种意见认为，卢某偷换二维码的行为，使顾客陷入错误认识，并处分了原属于商家的财产，系典型的三角诈骗。

第三种意见认为，卢某偷换二维码的行为，导致商家受骗陷入二维码权属关系的认识错误，指示顾客向错误的二维码账户转账，致商家丧失债权，卢某获取货款，构成诈骗罪，而非“三角诈骗”。笔者同意第三种意见，理由如下：

受害者享有合同债权并承担风险。一方面，在合同交易中，商家负有交付商品的合同义务，也享有获取对价的合同债权。本案中，顾客和商家之间的买卖合同合法有效，商家享有相对于顾客的合同债权，有权指示顾客将货款支付到其指定的二维码的账户中。另一方面，若双方不知情，则受欺诈方不能请求撤销，立法设置为了保持交易结果的稳定性，不得将受欺诈造成的损害转嫁给善意的相对方。本案中，顾客按照商家的指示履行处分财产的义务后，商家就丧失了债权请求，二维码被偷换的风险由商家承担。

商家陷入“二维码权属的错误认识”。本案中，卢某并未拿着自己的二维码向商家、顾客展示而收钱，但偷换的二维码传达出了“该二维码是商家收款用的二维码”的信息，商家接收了信息而陷入了“误认为是自己的二维码的权属关系”的认识错误，实质上已达成交流，偷换行为与财产损失之间具有刑法上的因果关系。

商家处分了合同债权，行为人获得具体利益。处分行为并不一定是积极举动，可以体现为作为、忍受与不作为。本案中，商家指示打款属于实现债权，顾客打款属于履行债务，应将二者行为作为整体理解，不能任意割裂，可将顾客打款的行为视为商家实现债权的“工具”。因此，商家指示顾客打款时就开始了处分行为，当顾客打款后，商家的债权归于消灭，处分行为宣告完成。另外，损失的财产与获得的财产在形式上不要求具有一致性。行为人获得利益和被害人蒙受损害虽形式上不同，但只要基于同一个处分行为，未超出诈骗罪的犯罪构成要件即可。本案中，商家消灭的是合同债权（可认定为财产性利益），行为人获得的是债权对应的具体货款，二者形式不同，但均系商家的处分行为所产生的结果，且未超出财产的评价范围。

综上，卢某的行为构成诈骗罪。